品牌维权
 
       品牌是给拥有者带来溢价、产生增值的一种无形的资产,它的载体是用于和其他竞争者的产品或劳务相区分的名称、术语、象征、记号或者设计及其组合,增值的源泉来自于消费者心智中形成的关于其载体的印象。因此品牌维权不容忽视。

一、商标侵权

1、商标侵权定义

       商标侵权是指:行为人未经商标权人许可,在相同或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标,或者其他干涉、妨碍商标权人使用其注册商标,损害商标权人合法权益的其他行为。行为人销售明知或应知是假冒注册商标的商品, 商标专用权被侵权的自然人或者法人在民事上有权要求侵权人停止侵害、消除影响、赔偿损失。

2、商标侵权四要素

具备下述四个构成要件的,构成销售假冒注册商标的商品的侵权行为:
(1)必须有违法行为存在,即指行为人实施了销售假冒注册商标商品的行为;
(2)必须有损害事实发生,即指行为人实施的销售假冒商标商品的行为造成了商标权人的损害后果。销售假冒他人注册商标的商品会给权利人造成严重的财产损失,同时也会给享有注册商标权的单位等带来商誉损害。无论是财产损失还是商誉损害都属损害事实。
(3)违法行为人主观上具有过错,即指行为人对所销售的商品属假冒注册商标的商品的事实系已经知道或者应当知道。
(4)违法行为与损害后果之间必须有因果关系,即指不法行为人的销售行为与造成商标权人的损害结果存在前因后果的关系。

3、商标侵权行为的种类

根据《中华人民共和国商标法》 第五十七条 ,规定了七种侵犯注册商标专用权的行为:
(1)、未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的;
(2)、未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标,或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标,容易导致混淆的;
(3)、销售侵犯注册商标专用权的商品的;
(4)、伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的;
(5)、未经商标注册人同意,更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的;
(6)、故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件,帮助他人实施侵犯商标专用权行为的;
(7)、给他人的注册商标专用权造成其他损害的;

二、商标维权的几个把握点

1、保证自己商标产权的合法性:维权必然会存在侵权的行为,但是要保证本身商标具有法律效力,才能维护商标产权。这也就指明了只有经过法律认可的商标才能具有法律效力,才能被法律保护。
2、对侵权商标的辨别:在确认其他商标侵权的时候要认定对方商标具有侵犯自己商标的地方。通常的商标侵权辨别主要表现在图案模仿,图标上的模仿和名称上的接近。这是平面商标侵权的主要表现形式。
3、合理的申诉途径:在主观确认对方的商标侵权的时候,先要经过当地工商部门商标的确认,取得对方的联系方式,并尽快沟通了解情况。协调不好的在可以咨询当地的商标代理机构进行咨询建议,之后就可以通过当地的工商部门进行法律流程。
4、商标主要的侵权行为是冒用和盗用:我国法律对商标的保护主要在仿冒上。而盗用和冒用的情节在商标的法律上是有严格区别的。

三、商标争议行政诉讼的举证责任

 (一)、商标争议行政诉讼举证责任的一般情形

       从诉讼过程来看,首先要由原告向法院提出对商标裁定的异议并要求撤销,此为主张责任,其法律效果为启动行政诉讼,同时提供争议焦点,使各方的诉讼行为均以此为目标而展开:原被告将就此提交相关证据,法院将就此进行审理裁判。主张责任一旦履行,其效果在法律上被确定,除非有正当理由,起诉状副本送达被告后,原告提出新的诉讼请求,法院不予准许,反映出程序的不可逆性。在法院审查起诉的同时,原告需就符合起诉条件、曾在行政程序中提出申请而被告不作为等举证,此为向法院提交证据的责任,其法律效果为推动诉讼的继续进行。原告在此如不举证,则其起诉会被法院裁定不予受理,如果法院受理后发现其未能有效举证,则会判决驳回起诉。原告可以提供证明商标裁定违法的证据,而被告的举证责任不会因原告提供的证据不成立即被免除,商标裁定的合法性以及向前延伸到商标裁定对象的妥当性等实体内容,原告不说服法官或说服不力不会必然带来不利后果,也即原告并不承担结果意义上的举证责任。
        被告的举证责任始于收到起诉状副本之日,被告应在答辩期内提出答辩,此为主张责任,不答辩不影响法院审理,但将导致原告提出的“商标裁定违法”的主张直接成立,法院此时可直接判决原告胜诉。答辩期内被告还应提供作出商标裁定时的证据、依据,此为提交证据责任,被告不提供或者无正当理由逾期提供的,应当认定该商标裁定行为没有证据、依据。但只履行到提交证据的责任是不够的,被告需要继续履行说服责任,让法官认可自己的主张和证据,诉讼因此而继续推进。这一层面除以上行为意义上的举证责任,还包含结果意义上的举证责任:被告未能说服法官,法官也并非相信了原告,但法官会判决被告败诉。
        以上分析表明,商标争议行政诉讼中的举证责任对于原被告有明显不同,这是由行政诉讼“维护和监督行政机关依法行使行政职权”的目的决定的。被告承担的证明责任远远超过原告,这是被告在被诉行政法律关系中地位明显超过原告的状况在诉讼中的映像——法治原理下,权力大者责任大。行政诉讼中原被告各自的证明对象固定,举证责任固定:原告就程序性事项举证,被告就被诉行政行为合法性举证,其举证范围限于行政行为作出时的范围。法院的审查也必须以此为限。

  (二)、商标争议诉讼中举证责任的变化

1、商标争议诉讼中举证责任的分配由法律预先规定
       举证责任在法律预设的意义上不会在诉讼中发生变化。如上所述,行政诉讼中举证责任的作用有三:启动诉讼、推进诉讼以及解决案情不明的情形。就行政诉讼启动而言,原告对商标裁定提出异议是必备条件,其主张责任是固有的。之后各方行为意义上举证责任也是法律预设的,不会在不同主体间转换,只是在履行顺序上,原告提出主张即需履行提交证据的责任,被告接着提出主张和提交证据才能推动诉讼继续进行,如此交替。需要注意,与理论上模型化的分析不完全相同,诉讼中法院对证据固然要逐一审查,但证据的认定则要综合进行,所以实践中原被告的举证都是相对集中进行的,在举证责任的履行上也不是如此界限分明,而是存在交叉。至于商标裁定行为合法性,只要被告不能予以确证,即会被法院认为案情不明而判决其败诉,并不要求原告确证其不合法,即结果意义上证明责任固定由被告承担,任何情况下也不会转到原告一边。
2、原被告举证范围在法律中的规定并非始终如一
(1)、被告对商标裁定行为履行举证责任的范围限于行政程序的范围
       在诉讼过程中,被告应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件,且不得自行向原告和证人收集证据,即被告不能在法律规定之外举证。只要是被告在行政程序中未作为具体行政行为依据的证据,法院均不予认定,即这些证据可以用于履行提交证据的责任,却无法履行说服责任。
 (2)、原被告可以在行政程序范围之外举证
       原告需要举证的程序事项晚于行政程序,因此其范围不应受限。在实体方面,原告或第三人在诉讼过程中,提出了其在被告实施行政行为过程中没有提出的反驳理由或证据的,被告经人民法院允许可以补充证据。这一规定扩大了其举证范围。
 (3)、法院可依职权取证而扩大当事人的举证范围
       这种变化有两类:一类是法院直接行使职权的取证。如鉴定专门性问题、保全证据及其他程序性事项,涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益等实体事项的,法院可依职权取证,即使当事人无争议,法院也可以责令其提供或者补充有关证据。另一类是以当事人申请为前提的法院取证,对象为当事人不能自行收集,但能够提供确切线索的由国家有关部门保存而须由法院调取的证据材料,涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的证据材料以及确因客观原因不能自行收集的其他证据材料。法院的这些职权取证行为为行政程序中未出现过的证据进入诉讼提供了途径,由此扩大了原被告的举证范围。
3、举证范围的变化导致举证责任的变化
       举证范围的变化并非仅仅是举证量的变化,不同程序中的证据范围不同,容易引起证明对象的变化,可能产生新的争议焦点,出现不同的证明责任分配,也即会导致证明责任质的变化。如在“陆虎”案中,法院未采信原告诉讼中新提交的证据,被告通过程序性防御即维护了自身利益,如果采信该证据,则必须进行实质性防御。第三人认为法院的审查限于行政程序而未在一审中举证,完全依赖于被诉商标争议裁定,但法院否决了被告的事实认定,使得处于不利局面的第三人在二审时提交的证据未被法院接受。再如在“圣象”案中,二审法院否决了一审法院对原告补充证据的采信,改判维持商标争议裁定,最高人民法院再审中再次采信了一审中原告补充的证据,改判维持一审判决,撤销了商标争议裁定。可见,由举证范围的变化到举证责任的变化,会影响原被告诉讼活动走向,左右诉讼权利行使,分化诉讼利益选择。

 (三)、商标争议诉讼中举证责任变化的合理性分析

1、举证责任的确定性是法院正确、及时审理行政案件的保障
       商标争议举证责任范围的扩大有其基础,这并非是纯粹程序问题,而与实体问题密不可分。商标裁定行为涉及利益往往超出纠纷主体,法院综合考量之下,在审查与裁判范围上必然不能完全囿于行政程序,典型者如新证据认定与处理的多样性。如前述“陆虎”案中一审以“与本案无关联”而未采信原告补充的证据,可以推知如果不是欠缺关联性,该证据是可能被采信的。该案二审未采信补充的证据,理由既有程序性的“原告及第三人在一审中无正当事由而未提交证据”,也有实体性的“未采信证据不足以影响本案实体结果”,同样为新证据的进入留下了缺口。而“圣象”案则直接采信了补充证据。
       但举证责任不确定,大量新的证据无限制地进入诉讼,法院的审判将由审查转为调查,其原理、诉讼方式和正当性的实现都会相应变化,必然影响诉讼顺利进行。成文法国家在实现司法公正方面,法律的统一适用远比个案裁判妥当性重要,也更有效率。由此可见,商标争议行政诉讼中严格限制举证责任变化比考虑各种例外更为重要。
2、举证责任的确定性是维护原告利益的诉讼基础
       举证责任的确定性对原告利益的维护也是重要的。举证责任变化虽然使原告可借此新的机会弥补行政程序中的缺陷,争取诉讼中的优势,但被告在行政诉讼中本来就承担了更多的证明责任,基于诉讼平等的原理,必须给予被告相应的权利,这使得原告的优势在很大程度上被抵消。而新证据的引入在不同程度上使得案件与原来不同,甚至成为新的案件,与限于行政程序的审查相比,原告面临着新的诉讼不确定的风险,也未必对自身有利。商标争议行政程序中原告的举证享有充分的处分权,[4]在此基础上作出裁定,既满足了原告行使权利的需求,同时对作出裁定的被告也形成制约,使之不能在举证之外进行裁定。举证责任的变化则破坏了这一格局,原告权利行使的效果也受到动摇。所以,举证责任的确定也有助于防止其他主体侵入原告的利益领域。
3、举证责任的确定性是维护和监督行政权依法行使的必要条件
       举证责任的变化意味着权力范围的变化。行政诉讼监督行政权是在维护行政权的基础上进行的,并非让司法权取代行政权,权力制衡是法治的内在要求,司法审查作为事后监督必然受制于国家权力结构的基本框架。行政诉讼的对象是已经作出的行政行为,法院的审理裁判是对过去的一种再现与评判,其处理应按照“行政行为程序合法即予以维持、行政行为合理性严重不足达到‘显失公正’才涉入其实体内容”的顺序进行。司法权与行政权必须相互独立,两者混淆非但不能促进公正,反而导致公正的丧失。
     商标争议裁定明显不同于其他行政行为,其准司法性使得其举证责任不能按照通常案件的举证责任对待。被告在商标争议行政程序中持中立态度,当事人“谁主张谁举证”,被告只接受当事人提交的证据,自己并不取证,调查及认定均以此为基础进行,处分原则给予当事人最大举证自由的同时,对行政权则有严格的限制,这与诉讼的格局有本质的相似性,较为合理地配置了商标争议主体与裁定主体的权利义务,有利于行政权的公正行使及当事人的权利保障。既然被诉商标争议裁定的依据均为当事人提供,当事人在诉讼中否认行政程序中的举证就有失公正:既违背诉讼的诚信,又动摇了行政程序的稳定性。法院在诉讼中不应常规性地接受行政程序中未出现过的新证据,而否定这种准司法的商标争议处理架构,否则就形成了诉讼中审查的事实与行政裁决处理的事实不同的局面,即法院审查的并非被诉行政行为,维持行政裁决则侵犯了原告在行政程序中举证的处分权,撤销行政裁决则迫使行政主体承担裁决之外的责任,无论如何处理均有违立法本意。这既不公平,也实现不了维护和监督行政权依法行使的目的。

四、商标侵权损害赔偿额计算方法

(一)、以商标法规定的计算方法确定侵权赔偿额

       商标法第三十九条规定:“赔偿被侵权人的损失,赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失。”最高人民法院《关于侵犯商标专用权如何计算损失赔偿额和侵权期限问题的批复》(以下简称《批复》)规定:“在侵犯商标权案件中,被侵犯人可按其所受到的实际损失额请求赔偿,也可以请求将侵权人在侵权期间因侵权所获利润(指除成本和税金外的所有利润)作为赔偿额。对上述两种计算方法,被侵人有选择权。”此《批复》在一定适度上进一步规范了商标未能赔偿计算方法的操作,但鉴于时间已过十年之久,面对大量新型诉讼案件,审判实践中已难于适用。法律规定和司法解释看似简单明确,但在诉讼实务中远非如此,其难眯主要是以下两人方面。
  一是侵权人因侵权和为获取利润核算进,如何界定“侵权所得利润”,司法实务中存在不同看法,亟等解决。
  首先是以于利润的认定。“利润”是一个模糊的概念,根据来源不同可以分为生产利润(销售总额扣除生产成本)、销售利润(生产利润扣除销售成本)、经营利润(销售利润扣除管理部门的管理费用)和税后利润(经营利润扣除后的利润,即纯利润)等等。那么,《批复》中的利润究竟是指上述的那一种?《批复》解释“侵权利润”指除成本外的所有利润,那么,“成本”范围又如何界定,是否包括管理部门的费用?目前通行的处理方法是将利润理解为销售利润,即扣除生产成本和销售成三的所有利润。
  其次是对于销售数量的确定。一些处于特殊情况下的产品该如何处理,成为一个不可回避的问题。
  1、库存品。由于库存品尚未进入流通领域,未对商标权人的市场造成实质性的侵害,不应计入销售总数。如侵权人愿意折价购买存品的,可以收买;否则予以销毁。
  2、在代销、经销过程中尚未售出的侵权产品。二者法律性质不同,法律后果也不同。代销产品的所有权还未转移,虽然已对侵权专用权人的市场造成了一定的潜在损害,但仍按库存品处理。经销产品的所有权已经转移,已实质性的进入了流通领域,构成了对权利们品销售市场的实在威胁,应计处销售总数。
  3、退货的侵权产品。因产品质量有其他原因,被退货的侵权产品应按库存品处理。

(二)、按不低于商标使用费赔偿

       很多学者认为,商标侵权赔偿应从专利侵权赔偿方法中获得启示,按不低于商标使用费的金额来进行赔偿。虽然,这为商标赔偿的计算又地加了一种方法,但是我们也应注意到其中存在着一些问题。许可使用的方式、当事人约定商标许可使用的地域范围、使用规模、期限等的不同而不同。
  商标使用费的非恒定性还体现在发生侵权事实灾害时,权利人对其商标并非都作出某种方式的许可。如果尚未作出可否选择一种作为计算损失的方法?如果已选择的是普通许可,那是否还可以选择对已有利的独占许可?另外,许可使用费是一种合同行为,其费用为当事人协商确定;那么,事后选择许可方式按市价确定使用费,对双方当事人都有不公之虞。

(三)、按商标设计费确定商标价值,核算赔偿额

      大多数商标是由申请人委托商标事务所、工艺美术学院等专业人员设计完成,由商标申请人支付一笔商标设计费用。该费用系合同双方合议一致而具有相对的客观性。法官可以借用商标设计费数额,责令侵权人提供使用他人商标的数量,平均商标设计费后核定每一个商标的价值,再去用该商标价值乘以非法使用他人商标的总数,作为侵权赔偿额。
  采用商标设计费来核算商标侵权赔偿额,可能因各案涉及到商标设计费用多少出现核算后赔偿额的差异。对此应意识到商标是无形资产,无论是企业家还是法官,都不可能人为的制定出通用的价值标准,商标设计费用是当事人自愿协定的金额,代表着设计得和委托者共同的价值观念,差异的出现亦是合理和正常的。当然,这一点也导致了本计算方法适用上的局限性。

(四)、以商标销售区域范围和广告资金投入核定赔偿额

    生产者和经营者使用商标的目的是为了出售商品和提供服务。从侵权人和受害人之间商品、服务地域范围的比例可以看出侵权行为事实的区域,核算侵权商品在市场上挤占的份额。如果在知道商标专用权人在此商品上投入的广告费用的情况下,根据国际广告业的调查统计证实的广告费用一般可为其商品、服务带来20%的增长,即20%的回报率,法院可以核算出商标侵权赔偿额。
  本计算方法的适用还需要注意对被侵权人回报的估算,还可能是法官面临的最大困扰。如果案件中当事人有外国企业,法官可以采用国际上通行的广告投入费用的回报率;如果是国内当事人之间的诉讼,采用多少数额的回报率的确是一个难题。

(五)、以无形资产评估来核定侵权赔偿额

      世界各国都有较为完善的无形资产评估体系,而世界上众多的驰名商标大多价值不菲。而我国的商标价值评估主要是以商标权转让和许可使用为内容的。在审判实践中,法院遇到的是有相当数量的商标权许可使用和转让时,并未作出价值评估;主要由转让双方自行定价,合议而确定价值。为此,有观点认为,如果被侵权人已提交商标评估价值标准,侵权赔偿数额可以直接计算认定;也可以在诉讼中委托评估机构,对被侵权商标作出价值评估。
  商标价值是商标权人在整体上拥有的无形资产价值,包括商标收益现值、商标比例收费率、商标的定额收费等项目;而最终评估的商标价值代表的是正常转让和许可使用时的价值。法官在运用此项商标价值时,必须核定商标侵权行为人使用他人商标而生产的产品数量,扣去成本和税收后才能确定赔偿额。在诉讼中,如果被侵权的商标未作评估,或现有材料已无法再作评估时,法官可以借助商标权转让或许可使用合同中约定的转让费或许可费标准来确定赔偿数额。

(六)、综合侵权行为人主观恶意等具体情况判定赔偿数额

    我国的商标侵权损害赔偿制度的发展只有很短的时间,商标评估工作暂时还不能完全满足市场的需要,现有的法律、法规又显得滞后而束手无策。特别是企业生产、经营活动中,缺乏规范性的无形财产登记、核算和交易,相关财务记载混乱。面对这种情况,法院仍然要及时、公正的审结诉讼纷争。为此,当其他的赔偿计算方法都难以适用时,法官只能采取综合案件具体情况,酌情作出赔偿数额判定。中国最大的知识产权案件之一,佛山市陶瓷研究所专利案件的审判长霍彦杰曾说过“法庭最多的工作,实际上是在寻找被告的合理证据。”例如,除了侵权人主观恶意程度、侵权行为实施方法、侵权行为实施时间、对社会经济秩序危害等因素外,法官也要斟酌被侵权人对商标使用的时间、区域、商标的驰名度和市场占有量的高低等情节,通盘考虑确定赔偿数额。
  这就意味着,最灵活的赔偿额的判定是最具有难度,也是最需要法官慎之再慎果断作出的。此时,主审法官的诉讼实务功底,对商标专业知识的知晓层次,对不同诉因形成纷争的法律关系的判别和对裁决结果当事人、社会公众承认预测的正误都在左右着对案件的判决。毋庸置疑,法官是法律的执行者,但不是机械的照搬法律。只有不断的在诉讼实务中注重典型案例的研究,总结出具有共性的规律,才能避开法律上的缺陷,依据符合法律规定的“法官自由裁判”,对侵权人予以司法惩罚,对受害人施以有效的司法救济,最终形成司法实务中灵活实用的商标侵权赔偿计算方法和标准。
 
 
 

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